GERBER : Le « minimalisme » malavisé des candidats SCOTUS de Donald Trump

FEBRUARY 5, 2019 - WASHINGTON, DC: Supreme Court justices Neil Gorsuch, left, and Brett Kavanaugh at the Capitol in Washington, DC on February 5, 2019. Doug Mills/Pool via REUTERS

Note de l'éditeur : nous nous efforçons de vous apporter les meilleures voix sur les événements actuels représentant un éventail de perspectives. Vous trouverez ci-dessous une chronique affirmant que les nominations judiciaires de l'ancien président Donald Trump ont été une déception. Vous pouvez trouver un contrepoint ici, où le président du projet Article III, Mike Davis, argumente les nominations de Trump ont été un succès important pour sa présidence.

Donald Trump n'est pas satisfait d'au moins deux des trois juges qu'il a nommés à la Cour suprême des États-Unis. Dans une interview à la fin du mois dernier avec Real America's Voice, l'ancien président a déclaré qu'il était "très déçu" par un certain nombre de décisions rendues par les juges Brett M. Kavanaugh et Amy Coney Barrett au cours du mandat récemment terminé.

Trump est particulièrement déçu de Kavanaugh. Trump a déclaré à Michael Wolff lors d'une interview pour le prochain livre de Wolff Glissement de terrain : les derniers jours de la présidence Trump que Kavanaugh "n'a pas eu le courage dont vous avez besoin pour être un grand juge".

D'autres conservateurs notables sont également déçus par Kavanaugh et Barrett. Le professeur de droit Josh Blackman, par exemple, a écrit dans Newsweek qu'il « prie pour que les juges Kavanaugh et Barrett » fassent un meilleur travail à l'avenir en résistant au « chant des sirènes » du juge en chef John Roberts « s'efforcent d'atteindre la modération pour le plaisir de la modération, indépendamment de tout principe juridique en vigueur.

Pour faire le point dans le langage de la théorie de la prise de décision judiciaire, ce que l'ancien Trump et le professeur Blackman disent, c'est qu'un authentique juge conservateur de la Cour suprême est un « maximaliste » judiciaire plutôt qu'un « minimaliste » judiciaire. Les minimalistes judiciaires empruntent à l'approche incrémentale de la prise de décision promue par l'homme d'État, économiste et philosophe irlandais du XVIIIe siècle Edmund Burke. Ils s'efforcent de limiter la Cour aux questions étroites posées par une affaire particulière et la découragent de rendre des arrêts larges aux conséquences sociales considérables. Ils insistent sur le fait que les grandes questions – par exemple, la légalité de l'avortement – devraient être laissées au peuple pour décider à travers le processus de ce que le professeur de droit libéral Cass Sunstein appelle la « démocratie délibérative ». En bref, un minimaliste judiciaire conservateur préfère éliminer, disons, les précédents en matière d'avortement plutôt que de proclamer une interdiction durable par le biais d'une décision constitutionnelle.

Le « maximalisme » judiciaire des trois autres conservateurs de la Cour – Clarence Thomas, Samuel Alito et Neil Gorsuch – contraste nettement avec le minimalisme judiciaire de Roberts, Kavanaugh et Barrett. (Les trois libéraux de la Cour comprennent les minimalistes Stephen Breyer et Elena Kagan, et la maximaliste Sonia Sotomayor.) Un maximaliste judiciaire est un juriste qui exhorte la Cour à fournir des jugements généraux et des orientations claires. Cela ne sonne pas si mal, n'est-ce pas ? Quel est le problème avec des conseils clairs? Cela sonne mal pour le professeur Sunstein, cependant. Dans une interview publiée dans Legal Times peu de temps après son livre majeur sur le minimalisme judiciaire, Un cas à la fois, est allé à la presse Sunstein a distingué le juge Thomas pour son opinion concordante « étonnante » de 1996 dans 44 Liquormart, Inc. c. Rhode Island, un avis dans lequel le juge le plus ancien de la Cour a soutenu que le discours commercial devrait être traité de la même manière que le discours non commercial. Les libéraux, bien sûr, méprisent le discours commercial. Burt Neuborne, professeur de droit et ancien directeur exécutif de l'American Civil Liberties Union, s'est plaint après la décision de la Cour en 44 Liquormart que le droit à la liberté d'expression du Premier amendement – pendant des décennies un favori parmi les libéraux – est désormais "l'argument préféré des entreprises et des annonceurs".

La division maximaliste-minimaliste était si prononcée au cours du dernier mandat de la Cour que les juges Thomas, Alito et Gorsuch ont chacun critiqué les juges Kavanaugh et Barrett pour leur minimalisme. Thomas a écrit dans une dissidence par rapport au refus de certiorari de la Cour dans une affaire très médiatisée en Pennsylvanie sur la question de savoir si les tribunaux peuvent modifier les règles régissant les élections que les juges avaient « une occasion idéale » de résoudre cette question « avant le prochain cycle électoral ». Le "refus de Kavanaugh et Barrett de le faire", a insisté Thomas, était "inexplicable", "déroutant" et "déroutant". Thomas s'est plaint, "on se demande ce que cette Cour attend".

Dans une affaire impliquant l'usage allégué d'une force excessive par la police, les minimalistes judiciaires conservateurs de la Cour ont demandé à la juridiction inférieure de reconsidérer si elle suivait la norme juridique correcte. Le juge Alito a tonné dans une dissidence rejointe par les juges Thomas et Gorsuch que les juges Kavanaugh et Barrett n'étaient "pas disposés à … supporter () la critique que" le refus de l'appel "souleverait inévitablement".

Et dans ce que le professeur Blackman appelle « l'affaire la plus insatisfaisante de ce trimestre », la Cour en Fulton c. Ville de Philadelphie a conclu à l'unanimité que le refus de Philadelphie de conclure un contrat avec les services sociaux catholiques pour la fourniture de services de placement familial à moins que le CSS n'accepte de certifier les couples de même sexe en tant que parents nourriciers viole la clause d'exercice libre du premier amendement. Cependant, Kavanaugh et Barrett se sont joints à la majorité pour refuser, du moins pour le moment, d'annuler la décision de la Cour de 1990 Division de l'emploi c. Smith précédent selon lequel le gouvernement peut peser sur la religion tant que la loi est appliquée de manière neutre. Bien que Smith ait été rédigé par le juge Antonin Scalia, l'icône décédée du mouvement juridique conservateur, les conservateurs ont longtemps demandé l'annulation de l'affaire. Dans une opinion concordante rejointe par les juges Thomas et Alito, le juge Gorsuch a insisté sur le fait que « ces affaires continueront d'affluer jusqu'à ce que la Cour ait le courage de fournir une réponse ».

En conclusion, l'ancien président Trump, le professeur Blackman et les juges Thomas, Alito et Gorsuch ont raison d'être déçus de la performance des juges Kavanaugh et Barrett. La Cour n'a rendu que 67 décisions au cours du mandat 2020-2021, et les juges ont eu amplement le temps de trouver un moyen de descendre de la clôture. De plus, presque certainement la décision la plus importante de l'histoire de la Cour, les années 1954 Brown c. Conseil de l'éducation, était une décision maximaliste qui a changé à jamais les États-Unis pour le mieux en déclarant dans un langage clair et large que les établissements d'enseignement « séparés mais égaux » pour les minorités raciales sont « par nature inégaux » et qu'ils violent la clause de protection égale du quatorzième amendement.

Scott Douglas Gerber est professeur de droit à l'Ohio Northern University et chercheur associé au Projet de théorie politique de l'Université Brown. Ses neuf livres incluent « A Distinct Judicial Power : The Origins of an Independent Judiciary, 1606-1787 » (Oxford University Press).

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